Gemeenten voelen de urgentie voor de instelling van een geschillenbelechter steeds sterker, zeker door de zich voortslepende discussie over de financiering van het sociaal domein. Het is goed denkbaar dat zich op korte termijn nog zo’n onoverkomelijke kwestie manifesteert, over de kosten van de coronacrisis. De VNG wil de mogelijke instelling van een arbitersfunctie richting de nieuwe kabinetsformatie oppakken.

Hans Engels, waarnemend burgemeester in Loppersum, oud-senator (D66) en voormalig hoogleraar gemeenterecht in Leiden en Groningen, kan zich de roep om zo’n instelling in te voeren goed voorstellen. Hij ervaart als burgemeester aan den lijve dat het de rijksoverheid moeite kostte afstand te bewaren tot gedecentraliseerde taken. ‘Het is als medeoverheid zeer moeilijk om in een evenwichtig en gelijkwaardig contact te komen met het Rijk, vooral met de ministeries. Dat zijn echte bolwerken waarmee het buitengewoon lastig is enigszins vruchtbare gesprekken te voeren. Dat heeft alles te maken met het feit dat de rijksoverheid de dominante partner is en zich ook zo opstelt. De departementen kenmerken zich door een eigen dynamiek en hebben blijkbaar weinig vertrouwen in de kwaliteit van de medeoverheden. Die willen zo veel mogelijk sturing houden, ook na decentralisaties.’

Al langer wordt gepleit voor een vorm van bestuurlijke arbitrage. De Raad van State constateerde in 2016 dat er aandacht moet zijn voor een instantie om bestuursgeschillen op te lossen. Een jaar later concludeerde oud-burgemeester Wim Deetman van Den Haag, die de governance van de VNG evalueerde, ook dat er een soepele geschillenregeling moest komen. En de staatscommissie parlementair stelsel, onder leiding van Johan Remkes, pleitte eind 2018 voor de invoering van een constitutioneel hof. Dat zou zich dan moeten buigen over zogeheten zuivere bestuursgeschillen tussen bestuursorganen of bestuurslagen, waarbij bevoegdheidsafbakening een rol speelt. Bijvoorbeeld bij geschillen die voortkomen uit decentralisatie-operaties, waarbij niet altijd duidelijk is waar bevoegdheden van Rijk, provincies, waterschappen en gemeenten beginnen, eindigen, overlappen of ontbreken.

Gouden koorden

Staatsrechtgeleerde Hans Engels stelt dat Nederland het staatsrechtelijk stelsel niet onverdienstelijk heeft ingericht, met de gedecentraliseerde eenheidsstaat waarin het algemene landsbelang een vooraanstaande plaats heeft. Hij tekent daarbij wel aan dat de figuur van die ene overheid waarnaar wordt gestreefd, feitelijk op een heel andere manier invulling krijgt door zeer dominante ministeries, elk met een eigen logica. Het blijkt heel moeilijk om daar doorheen te breken. ‘Als medeoverheden in een overlegsituatie komen en opnieuw willen onderhandelen over bijvoorbeeld de financiën, dan geldt het oude gezegde dat gemeenten met gouden koorden vastzitten aan het Rijk.’

De Rijksoverheid is de dominante partner

Niet meer over te praten

Volgens de Loppersumse burgemeester lijkt het erop alsof over een eenmaal ingeslagen route niet meer valt te praten. Bij de decentralisatie van het sociaal domein zijn financiële afspraken en verplichte samenwerkingsverbanden vastgelegd. De bevoegdheid kwam niet eens echt bij de gemeente zelf terecht, maar bij een vage bestuurlijke tussenlaag, in regionale verbanden die al zijn dichtgeslibd.

‘Daar valt niet over te praten, terwijl het systeem vastloopt. Voor inwoners is het moeilijk er nog een touw aan vast te knopen, die staan op grote afstand. Net als de gemeenteraden en wethouders die de klus met elkaar moeten klaren. Ze hebben weinig ruimte, zijn niet slagvaardig en komen daardoor niet tot lokaal maatwerk, wat wel de principegedachte is achter de decentralisaties.’

Hetzelfde geldt volgens Engels voor het financiële kader. Het Rijk gaat uit van maatwerk en efficiency op lokaal niveau; als eerste werden de budgetten daarom afgeroomd. ‘Nu gemeenten in de knel komen, geeft het Rijk kruideniersachtig niet thuis. Het is geen automatisme dat er minder geld nodig is na decentralisatie. Het gaat om mensen, dan moet je begrippen als efficiency en effectiviteit anders definiëren dan de ministeries dat doen.’

Impasses

Voor dit soort impasses kan een arbiter uitkomst bieden, al moeten geschillen volgens Engels niet op een politieke manier opgelost worden. Omdat in de bestuurspraktijk voor bestuurlijke geschillen tussen overheden weinig normatief is vastgelegd, wordt het ook ingewikkeld om te toetsen aan heldere en duidelijk vastgelegde normen. ‘Als de uitvoering van wettelijke regelingen niet conform de wet is, voorzien allerlei procedures daarin om te escaleren. Daar hebben we het nu niet over. Het gaat om de situatie waarbij medeoverheden overleggen en onderhandelen over de uitvoering van in principe afhankelijk rijksbeleid. Vaak gaat het over beleidsvrijheid en doelmatigheidsafspraken. Bij een geschil in die onderhandelingen is de positie van de medeoverheden nu zwakker dan die van de ministeries. Daar helpt geen rechter aan, die kan alleen maar een rechtmatigheidsoordeel geven en zal zich niet mengen in een politiek of bestuurlijk conflict. Daarom is een beslechtende instantie nodig die met gezag, verstand van zaken en rekening houdend met het feit hoe het overheidsbedrijf werkt, een bindende beslissing kan nemen.’

Engels stelt voor om de bij de Raad van State in de jaren negentig opgeheven Afdeling voor de geschillen van bestuur nieuw leven in te blazen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad beslist over geschillen inzake overheidsbesluiten, en met die ontwikkeling verdween de Afdeling voor de geschillen van bestuur. Engels: ‘De Raad van State heeft een adviesfunctie ten aanzien van wetgeving en is bestuursrechtelijk bezien de hoogste rechter. Als men een arbitersfunctie zoekt met gezag, kan ik me heel goed voorstellen die daar te beleggen. Daar worden dan de geschillen voorgelegd waar overheden anders niet uitkomen, meestal omdat de rijksoverheid niet wil wijken. De Raad doet in zo’n geval waarin wetgeving niet voorziet, een richtinggevende uitspraak. Dat trekt de onderhandelingen vlot over bevoegdheden, de overdracht van taken of over geld. Naast de Afdeling advisering en de Afdeling bestuursrechtspraak krijgt de Raad van State dan de Afdeling geschillen van bestuur. Die intervenieert in dit type geschillen in de vorm van een bindend advies.’

Nu gemeenten in de knel komen, geeft het Rijk niet thuis

Gelijk speelveld

Belangrijke notie hierbij is, aldus Engels, dit niet te zien als ‘een gang naar de rechter’. Hij is er geen voorstander van dat overheden elkaar voor de rechter slepen, dat doet de verhoudingen geen goed. Bovendien wordt het de rechter moeilijk gemaakt als het gaat om beleidsmatige en politieke kwesties.

Engels is ook geen voorstander van een herformulering van de Code interbestuurlijke verhoudingen en bepaalde artikelen uit de Gemeentewet, zodat een arbiter gemakkelijker kan toetsen. Het risico daarvan is dat het stelsel procedureel te zwaar wordt opgetuigd. ‘Laat een arbiter op een verstandige manier beoordelen of er sprake is van een gelijk speelveld waarin de belangen die de overheden ieder vanuit een eigen positie hebben, ook zo worden behandeld.’

Dat zou kunnen op basis van de principes uit de Code en op basis van de artikelen 108, 111 en 112 van de Gemeentewet. Die artikelen bevatten de omgangsbepalingen. Engels: ‘Die kunnen ervoor zorgen dat het Rijk gemeenten serieuzer gaat nemen en zich niet continu verschuilt achter de dominante positie die het Rijk nu eenmaal heeft, omdat het over het geld en wetgeving gaat. Gemeenten zijn daarbij altijd een beetje gedwongen de hand op te houden, in de hoop overtuigend genoeg te zijn.’

Voldoende kennis

De nieuwe Afdeling geschillen van bestuur zou prima een uitspraak kunnen doen over de tekorten bij de jeugdzorg. Volgens Engels is er vaak sprake van een geldprobleem. De Raad van State als Hoog College van Staat is een adviesorgaan voor alle wetgeving en Algemene Maatregelen van Bestuur en heeft ervaring in het slechten van geschillen in de bestuursrechtelijke kolom. Daar is voldoende kennis en inzicht aanwezig om die rol goed te kunnen spelen. De Raad voor het Openbaar Bestuur, bijvoorbeeld, kan die rol niet spelen, omdat dat een adviesorgaan van de regering is, zegt Engels.

‘Bij een geschil maakt de Raad van State een goede analyse van het vraagstuk en de belangen die ermee zijn gemoeid, en velt vervolgens een oordeel over hoe gemeenten en Rijk zich in zo’n belangenconflict tegenover elkaar hebben op te stellen. Daaruit volgt een bindend advies dat richting geeft aan de afronding van de onderhandelingen. Zoiets heb ik, in grote lijnen, in mijn hoofd: een publiekrechtelijk ingeklede arbitersfunctie.’