Op grond van artikel 160 lid 1 sub d Gemeentewet is het college bevoegd tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten. Soms mandateert het college deze bevoegdheid aan ambtenaren, maar in de praktijk komt het geregeld voor dat de onderhandelingen over het aangaan van een overeenkomst worden gevoerd door ambtenaren zonder mandaat. Om duidelijk te maken dat het college uiteindelijk over het aangaan van de overeenkomst beslist, wordt dan vaak een instemmingsvoorbehoud gemaakt: vermeld wordt dat het college nog met de overeenkomst moet instemmen of deze moet goedkeuren.

Opschortende voorwaarde

Als in de tekst van de overeenkomst wordt opgenomen dat het college nog moet instemmen met de overeenkomst, is vaak sprake van een overeenkomst onder een opschortende voorwaarde (art. 6:21 e.v. BW). De overeenkomst is dan wel tot stand gekomen, maar heeft nog geen werking. Het instemmingsvereiste kan ook worden geformuleerd als totstandkomingsvoorbehoud. Het voordeel daarvan is dat er dan nog geen overeenkomst tot stand is gekomen totdat het college zijn instemming heeft gegeven.

Bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde begint de werking van de overeenkomst nadat de goedkeuring is verleend.

Let op: in artikel 6:23 BW is bepaald dat wanneer een partij die bij de niet-vervulling van de voorwaarde belang had, de vervulling hiervan heeft belet, de voorwaarde dan toch als vervuld geldt als de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Hoewel terughoudendheid geboden is – waar blijft anders de zelfstandige beoordeling van de overeenkomst door het college? – heeft de Hoge Raad deze regel toegepast in het arrest Almere/Flevoland Invest c.s. (HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1748). Bijzonder in deze zaak is wel dat het college voordat zij tot instemming wilde overgaan, nog een aantal aanvullende voorwaarden stelde. Terwijl het college al tamelijk nauw was betrokken bij de onderhandelingen over de tekst van de concept-overeenkomst.

Tip

Als het instemmingsvoorbehoud geformuleerd wordt als een geldigheids- of totstandkomingsvereiste kan voorkomen worden dat er sprake is van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde. Het is dan van belang om de wederpartij er goed op te wijzen dat de overeenkomst pas tot stand komt na goedkeuring door het college. Gebruik bijvoorbeeld de term ‘totstandkomingsvoorbehoud’. Op die manier geldt de voorwaarde als een totstandkomingsvereiste voor de overeenkomst en is er zonder goedkeuring dus geen overeenkomst.

Meer informatie

• Wie vooraf goed oplet, blijft steeds aan zet (VNG, 2020) (pdf, 578 kB): Deze handreiking behandelt met specifieke aandacht voor de gemeentelijke praktijk een aantal onderwerpen die voor het sluiten van een overeenkomst om een goede afweging vragen
• Van Contact naar Contract (VNG, 2013) (pdf, 1,2 MB): Deze handreiking gaat uitgebreid in op de bijzondere positie van gemeenten in het contractenrecht 

Wetsartikelen

• Artikel 6:21 e.v. Burgerlijk Wetboek (wetten.overheid.nl)
• Artikel 160, eerste lid, onder d Gemeentewet (wetten.overheid.nl)

Artikel 169 lid 4 Gemeentewet regelt de informatieplicht van het college aan de raad bij privaatrechtelijke rechtshandelingen. Bij het sluiten van een overeenkomst moet het college de raad vooraf informeren als de raad daar om vraagt of als de overeenkomst ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. In dat laatste geval neemt het college pas een besluit nadat het de raad in de gelegenheid heeft gesteld zijn wensen en bedenkingen te uiten.

Het college kan er soms voor kiezen – en is daar ook vrij in – om zijn bevoegdheid om een overeenkomst aan te gaan, te laten afhangen van de instemming van de raad. Dit moet uiteraard wel voldoende kenbaar zijn gemaakt aan de wederpartij. Zo kwam de rechter bijvoorbeeld  begin 2017 met de gemeente tot de conclusie dat er geen samenwerkingsovereenkomst tot stand was gekomen omdat de raad er niet mee instemde. Het college had de wederpartij van meet af aan duidelijk gemaakt dat het alleen bereid was tot het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst als de raad akkoord zou gaan (Hof Arnhem-Leeuwarden 21 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1530).

Volgens de Hoge Raad houdt de zelfstandige beslissingsbevoegdheid van de raad in dat een wederpartij er niet op mag vertrouwen dat handelingen van het college de instemming van de raad hebben ‘indien dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de raad zelf’ (HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1737).

Meer informatie

• Raadgever Overeenkomsten: Niet de raad maar het college is bevoegd om te besluiten een overeenkomst aan te gaan. In deze raadgever wordt uitgelegd welke instrumenten de raad tot zijn beschikking heeft om hier toch invloed op uit te oefenen
• Wie vooraf goed oplet, blijft steeds aan zet (VNG, 2020) (pdf, 578 kB): Deze handreiking behandelt met specifieke aandacht voor de gemeentelijke praktijk een aantal onderwerpen die voor het sluiten van een overeenkomst om een goede afweging vragen
• Van Contact naar Contract (VNG, 2013) (pdf, 1,2 MB): Deze handreiking gaat uitgebreid in op de bijzondere positie van gemeenten in het contractenrecht 

Wetsartikelen

• Artikel 169, lid 4 Gemeentewet (wetten.overheid.nl)

Zoals hiervoor vermeld, is het college bevoegd te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente. Stel dat een wethouder aan een bewonersvereniging toezegt dat zij een stuk gemeentegrond mogen gebruik om een natuurspeeltuin te realiseren. Is de gemeente dan aan die toezegging gebonden?

Dit zou het geval kunnen zijn als het bevoegde orgaan, het college dus, de schijn heeft gewekt dat de wethouder bevoegd is hierover te besluiten.

De vaste lijn in de jurisprudentie is dat niet snel wordt aangenomen dat sprake is van toerekenbare schijn. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het hof Amsterdam van juni 2009 (Hof Amsterdam 30 juni 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0850). Vaak wordt daarbij verwezen naar de heldere bevoegdheidsverdeling in de Gemeentewet. De Hoge Raad benadrukt dat grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente dan wel provincie zonder instemming van het volgens de wet bevoegde orgaan (HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1309).

Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid

Om te beoordelen of de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt, kunnen ook latere feiten en omstandigheden relevant zijn. Zie bijvoorbeeld dit arrest van de Hoge Raad: HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1119. In een door een onbevoegde ambtenaar getekende vaststellingsovereenkomst was namens het college bindend advies tot vaststelling van schade overeengekomen. Het hof had feiten die zich hadden voorgedaan na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (zoals het feit dat de gemeente de kosten van het bindend advies had betaald) niet meegenomen bij de beoordeling of de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid was gewekt. Dit was volgens de Hoge Raad onterecht.

Als er geen sprake is van toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, is het onder bijzondere omstandigheden mogelijk dat de gemeente wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad. Dit is het geval als door de toezegging zodanige verwachtingen zijn gewekt dat het onrechtmatig is deze te beschamen. Er kan dan geen nakoming worden gevorderd door de wederpartij, maar alleen schadevergoeding.

Tip

Een heldere en kenbare bevoegdheidsverdeling draagt bij aan het voorkomen van een succesvol beroep op toerekenbare schijn bij onbevoegd handelen. Geef daarom bij mandatering van de bevoegdheid om te besluiten tot het aangaan van een overeenkomst een duidelijke omschrijving van de toegekende bevoegdheden in het mandaatsbesluit. Stel bij mandaat in een concreet geval het mandaatsbesluit op schrift en overhandig dit aan de onderhandelingspartner. Een algemeen mandaatsbesluit is uiteraard al kenbaar door de bekendmaking.

De onderhandelingsfase leidt niet altijd tot een overeenkomst. Partijen zijn in beginsel vrij om de onderhandelingen af te breken. Dit is alleen anders als het afbreken bijvoorbeeld ‘onaanvaardbaar’ zou zijn op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst. Van belang hierbij zijn de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt aan het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen en de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.

In de jurisprudentie zijn twee situaties te vinden waarin het afbreken van onderhandelingen niet is toegestaan:

1. Er is een rechtens relevant vertrouwen dat uit de onderhandelingen enigerlei contract zal voortvloeien.
2. Het is in verband met de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar dat er vrijelijk mag worden afgebroken. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de afbrekende partij zich schuldig maakt aan onaanvaardbaar onderhandelingsgedrag, zoals het niet serieus onderhandelen of het aansturen op een breuk.

Als het niet is toegestaan de onderhandelingen af te breken, zijn er verschillende vorderingen mogelijk. De wederpartij kan een veroordeling vragen om door te onderhandelen. Hij kan ook kiezen voor een vordering tot schadevergoeding. 

Wanneer geen sprake is van één van de genoemde situaties waarin het niet is toegestaan de onderhandelingen af te breken, zijn partijen in beginsel vrij om zich uit de onderhandelingen terug te trekken. Toch kan het ook dan soms nodig zijn om de wederpartij een schadevergoeding te betalen, bijvoorbeeld als hij meer dan normale kosten heeft moeten maken als contractspartner of als hem bepaalde activiteiten zijn gevraagd waarvoor hij extra kosten heeft moeten maken.

Bijzondere situatie

Naast deze algemene regels over het afbreken van onderhandelingen doet zich voor de gemeente nog een bijzondere situatie voor. Haar beleidsvrijheid kan namelijk inhouden dat zij in het geval van gewijzigde beleidsinzichten de onderhandelingen mag afbreken. Net zoals in de situatie dat haar beleidsvrijheid meebrengt dat zij met een gerechtvaardigd beroep op onvoorziene omstandigheden niet verplicht kan worden tot nakoming van een door haar gesloten overeenkomst, is de gemeente dan meestal niet ontslagen van haar verplichting om schadevergoeding te betalen. Tot hoever die verplichting gaat, is afhankelijk van het stadium waarin de onderhandelingen zich bevinden.