Eerst moet gekeken worden of de wet zelf een uitdrukkelijk antwoord geeft op de vraag of de privaatrechtelijke weg is toegestaan (de voorvraag). Het kan zijn dat de wet het gebruik van privaatrecht uitdrukkelijk beperkt (zie bijvoorbeeld artikel 23.7 Omgevingswet). Maar het komt ook voor dat de wet juist duidelijk maakt dat beide wegen (publiek en privaat) zijn toegestaan (zie bijvoorbeeld artikel 1.1a lid 3 Wet milieubeheer).

Als de wet (of een algemeen gebruikelijke praktijk of eerdere jurisprudentie) niets aangeeft, moeten drie criteria worden toegepast om vast te stellen of gebruik van het privaatrecht is toegestaan, of dat dit niet het geval is omdat sprake is van onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht:

1. De inhoud en de strekking van de betrokken regeling
2. De wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van burgers zijn beschermd
3. Of de overheid via de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken

Het laatste criterium vormt onder meer bij handhaving een belangrijk criterium. Als geen vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt met publiekrechtelijke handhavingsbevoegdheden, dan is gebruik van het privaatrecht toegestaan. Andersom, als met publiekrechtelijke handhavingsbevoegdheden wel een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt, is er geen ruimte voor het gebruik van het privaatrecht. Zo is een privaatrechtelijke vordering tot een verbod versterkt met een dwangsom niet mogelijk als de weg van de bestuurlijke dwangsom open staat.

Toepassing doorkruisingsleer

In een aantal voor de gemeentelijke praktijk belangrijke gevallen heeft de Hoge Raad de doorkruisingsleer toegepast.

Arrest Kunst- en Antiekstudio Lelystad

De Hoge Raad heeft bijvoorbeeld bij gronduitgifte geoordeeld dat het is toegestaan om voorwaarden over grondgebruik in overeenkomsten op te nemen. Zie hiervoor het arrest Kunst- en Antiekstudio Lelystad van 8 juli 1991. Onder verwijzing naar de praktijk, waarin het sluiten van overeenkomsten over het grondgebruik al tientallen jaren gebruikelijk is en door de wetgever nooit is verboden, komt de Hoge Raad tot de volgende conclusie: de Wet ruimtelijk ordening vormt geen belemmering voor het opnemen van voorwaarden rond grondgebruik in overeenkomsten, ook niet als daardoor gebruik van de grond wordt beperkt of verboden dat volgens het vigerende bestemmingsplan is toegestaan. In het arrest Chidda (HR 24 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3642) heeft de Hoge Raad dit nogmaals bevestigd.

Arrest kostenverhaal

Bij de beantwoording van de vraag of er ruimte is voor gemeentelijk kostenverhaal heeft de Hoge Raad vooral gekeken of er sprake is van een publieke taak of niet. Is die taak er niet dan is kostenverhaal mogelijk. Zie hiervoor een belangrijk arrest over het verhalen van kosten van het opruimen van olie op het wegdek uit 2014. Jarenlang was er discussie of deze kosten voor rekening van de gemeente moesten blijven, vanwege haar brandweertaak of haar publieke taak als wegbeheerder. De Hoge Raad oordeelt dat het acute gevaar door het afzetten van de weg is geweken. Het opruimen van de olie valt niet onder de wettelijke taak van de brandweer. Het kostenverhaal levert bovendien geen doorkruising op van de Wegenwet (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3594).

In het verlengde hiervan ligt een arrest van de Hoge Raad uit 2016. Een aantal gemeenten had kosten moeten maken vanwege een grote stroomstoring doordat een gevechtsvliegtuig tegen hoogspanningsleidingen was aangevlogen. De Hoge Raad oordeelde dat de brandweerkosten waarvan de gemeenten vergoeding vorderden, tot doel hadden het verrichten van ‘meer hulpverlenende taken, zoals assistentie bij het plaatsen van aggregaten, controleren van woningen en bedrijfspanden op problemen als gevolg van de stroomstoring, afvoer van bedorven materialen en dergelijke’ en niet de uitvoering van de wettelijke brandweertaak. Ook de Wet rampen en zware ongevallen en het Besluit Rijksbijdragen bijstands- en bestrijdingskosten stonden het kostenverhaal niet in de weg (HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1278).

Meer informatie

• Factsheet privaatrechtelijk schadeverhaal (VNG, 2018) (pdf, 323 kB): Deze factsheet gaat in op de mogelijkheden van schadeverhaal/kostenverhaal in specifieke gevallen via de privaatrechtelijke weg van de onrechtmatige daad, waaronder het opruimen van olie op het wegdek
• De doorkruisingsleer in perspectief (VNG, 2010) (pdf, 1,2 MB): Deze handreiking bevat een onderzoek naar de mogelijke inzet van het privaatrecht om de publieke belangen in de gemeentelijke praktijk te bewaken

Jurisprudentie

• VNG Jurisprudentiedatabank: In deze databank vindt u diverse uitspraken waarin de doorkruisingsleer is toegepast  

Wetsartikelen

• Artikel 23.7 Omgevingswet (wetten.overheid.nl)
• Artikel 1.1a lid 3 Wet milieubeheer (wetten.overheid.nl)