Volledige vraag
Wat is het risico als je de betrokkene niet (tijdig) op de hoogte stelt van het zwijgrecht (cautieplicht)? Is het zwijgrecht hier geen lege huls?

De vragen die na het fraudeonderzoek (dus na het moment dat overtreding en ook de hoogte van de eventuele vordering is vastgesteld) worden gesteld zijn er m.i. allemaal op gericht om vast te stellen of er redenen zijn om de boete niet op te leggen of lager vast te stellen en niet om de boete hoger vast te stellen. Hoe zou betrokkene met beantwoording van de vragen mee kunnen werken aan zijn veroordeling? Zwijgen betekent immers sowieso maximum boete.

Antwoord 
Sinds de uitspraken van de CRvB van november 2014 is dit veranderd. Het is aan het bestuursorgaan (gemeente) om vast te stellen of er sprake is van opzet of grove schuld. Wordt dit niet aangetoond, dan is sprake van normale gemiddelde verwijtbaarheid. Het is aan de overtreder om eventuele verminderde verwijtbaarheid aan te tonen.

Daarnaast moet sinds januari 2016 de draagkracht worden onderzocht voor de vaststelling van de hoogte van de boete. Het is aan de overtreder om inzicht te geven in zijn draagkracht, maar het college moet hier wel om vragen. Geeft iemand geen inzicht, dan komt dit voor eigen rekening en risico. Daarbij geldt natuurlijk wel dat de gemeente bij iemand die nog steeds bijstand ontvangt, alle informatie over het inkomen heeft. Daar hoeft de overtreder geen bewijs van te leveren.

Tot slot geldt nog dat het geven van de cautie ook een kwest is van behoorlijk bestuur. De cautie is "overgewaaid" van het strafrecht met als achtergrond dat iemand niet mee hoeft te werken aan zijn eigen veroordeling. In de Handreiking Fraudewet is ook het risico genoemd als de cautie niet wordt gegeven. Je kunt dan -terecht- onzorgvuldige besluitvorming worden verweten met een gegrondverklaring van een bezwaar daartegen tot gevolg zodat het besluit tot opleggen van een boete moet worden ingetrokken.

Ook in "het groene boekje"- Algemene Wet bestuursrecht van Van Buuren/ Borman wordt jurisprudentie hierover genoemd. De verklaringen die betrokkene heeft afgelegd in een eerder stadium van het proces waarin medewerking verplicht was, mogen niet worden meegenomen voor het bepalen van de boete. Dat betekent dat de boetewaardige gedraging voor de boete in dat geval ook moet blijken uit aanvullend bewijs. Is het aanvullend bewijs zwak, dan kan mogelijk helemaal geen boete opgelegd worden.

Meer informatie