Overig
-
Het college is bevoegd te besluiten tot het aangaan van de overeenkomst (artikel 160 lid 1 onder d Gemeentewet). Artikel 171 lid 1 Gemeentewet geeft de burgemeester de bevoegdheid om de gemeente ‘in en buiten rechte te vertegenwoordigen’ (‘in rechte’ staat voor formele procesvertegenwoordiging, ‘buiten rechte’ voor vertegenwoordiging bij het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen, zoals het aangaan van een overeenkomst). Met het ondertekenen van de overeenkomst vertegenwoordigt de burgemeester de gemeente buiten rechte. Het is voor de burgemeester natuurlijk niet altijd mogelijk om alle gemeentelijke contracten te ondertekenen. Op grond van artikel 171 lid 2 Gemeentewet kan de burgemeester de ondertekening opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon
Model Algemene Inkoopvoorwaarden
-
Om verwarring tussen het oude VNG Model AIv 2012 (en tussentijdse aangepaste versies) te voorkomen, kunt u verwijzen naar het nieuwe model als VNG Model AIv 2024.
-
Ja, dat is mogelijk. In de overeenkomst kunnen nadere bepalingen worden opgenomen voor de verschillende branches op grond van artikel 2 lid 2 Model AIv. Hiervoor worden in de toelichting ook handreikingen geboden. Voor bepaalde diensten, zoals bijvoorbeeld accountantsdiensten, zal goed gekeken moeten worden welke aanpassingen in de overeenkomst nodig zijn, eventueel in overleg met ondernemers.
-
Ja, dat is mogelijk, maar heeft niet onze voorkeur. Om het inzichtelijk te houden voor de ondernemers verzoeken wij u gebruik te maken van een addendum. Hierdoor hebben ondernemers snel inzicht in wat afwijkt van het VNG Model AIv.
Hieronder de introductietekst die u kunt gebruiken:
Addendum Algemene Inkoopvoorwaarden: In dit addendum geeft de gemeente aan in welke artikelen zij afwijkt van het VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden en op welke wijze.
-
Nee, de gemeente kan volstaan met het verstrekken van haar algemene inkoopvoorwaarden bij de offerteaanvraag. Dit sluit aan bij het vereiste van een expliciete schriftelijke aanvaarding van de offerte (artikel 3.3 Model AIV). De gemeente kan desalniettemin daarnaast ervoor kiezen om haar algemene inkoopvoorwaarden te deponeren bij de Kamer van Koophandel (KvK).
- Meer informatie over het deponeren bij de KvK.
- Meer informatie over het deponeren bij de rechtbank. Deponeren bij de rechtbank kan ook, maar daar zijn hogere kosten aan verbonden.
-
Directe en indirecte schade zijn begrippen die afkomstig zijn uit het Anglosaksische recht. Dit zijn geen begrippen die we terug zien in de wet. Er bestaat dus geen wettelijke definitie van directe en indirecte schade. Ook in de Nederlandse jurisprudentie kennen deze termen geen vastomlijnde definities. In het VNG Model AIv wordt aangesloten bij het BW en dus bij de wettelijke schadevergoedingsregeling waarbij de vergoeding en de omvang van de schade kortweg wordt bepaald door criteria van causaal verband en toerekenbaarheid.
Indien wel wordt gekozen voor een onderscheid tussen directe en indirecte schade, dan is het aanbevelenswaardig om een bij de betreffende opdracht passende definitie van indirecte schade op te nemen om de onzekerheid over de uitleg van deze term (aangezien het geen vastomlijnde definitie heeft) te reduceren.
Gezien de diversiteit aan leveringen en diensten waarop het VNG Model AIv van toepassing is, kan in de toelichting niet één voorbeeld van een dergelijke definitie worden opgenomen.
-
In het VNG Model AIV 2012 is het oude artikel 14 lid 1 'vrijwaring voor aanspraken van derden' opgenomen.
"De Contractant vrijwaart de Gemeente tegen eventuele aanspraken van derden ter zake van schade door deze derden geleden ten gevolge van de uitvoering van de Contractant van de Overeenkomst en het gebruik of toepassing van de geleverde Goederen of Diensten van de Contractant."
In het nieuwe Model 2024 is dit artikellid niet overgenomen.
De reden hiervoor is dat in het nieuwe Model 2024 een beperking van de aansprakelijkheid is opgenomen in artikel 16 lid 1 VNG Model AIV 2024. In het oude Model 2012 was geen beperking van aansprakelijkheid opgenomen. Als het oude artikel was blijven staan, dan zou dit een risico met zich mee kunnen brengen. Een rechter of de Commissie van Aanbestedingsexperts zou tot het oordeel kunnen komen dat er voor aanspraken van derden in bepaalde overeenkomsten sprake zou zijn van een zogenoemde 'ongelimiteerde aansprakelijkheid'. ‘Ongelimiteerde aansprakelijkheid' is in strijd met voorschrift 3.9D Gids Proportionaliteit.
Dit is bevestigd door het Gerechtshof Den Haag:"De beperking tot € 3.000.000,- is echter evenmin van toepassing indien “de aansprakelijkheid verband houdt met aanspraken van derden”. Omdat is te voorzien dat het, binnen de kaders van deze aanbesteding, bij schade die door de opdrachtgever wordt geleden als gevolg van een tekortkoming door de opdrachtnemer, veelal (mede) zal gaan om aanspraken van derden, is de aansprakelijkheid in overwegende mate ongelimiteerd en daarmee in strijd met het in de Gids Proportionaliteit opgenomen uitgangspunt." (rechtsoverweging 37)
Dit is ook bevestigd in een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (3 mei 2024): "dat de vrijwaring niet ongelimiteerd is".
In het huidige VNG Model AIV 2024 zijn in een aantal artikelen specifieke vrijwaringen opgenomen: artikel 4.5, artikel 8.6 en artikel 25.6. Daarnaast kunnen in de overeenkomst nog nadere specifieke vrijwaringsbedingen worden opgenomen.
Voor deze vrijwaringen en eventuele extra overeengekomen vrijwaringen geldt de beperking van de aansprakelijkheid in artikel 16.1 VNG Model AIV 2024 niet. Dit betekent echter niet dat hiervoor een zogenoemde ‘onbeperkte’ aansprakelijkheid geldt. Voor deze specifieke vrijwaringen wordt aangesloten bij de beperkingen van aansprakelijkheid die worden geboden door het wettelijk systeem van het Burgerlijk Wetboek (zoals eigen schuld art. 6:101 BW en matiging art. 6:109 BW).
-
De keuze hiervoor berust op de beschermingsgedachte. Het gaat om de zekerheid dat het schrijven de geadresseerde ook bereikt.
-
Dit is niet opgenomen, omdat de wijze waarop wordt goedgekeurd per product en zelfs per gemeente kan verschillen. De gemeente moet dit dus nog apart regelen.
Overeenkomsten
-
Er zijn twee benaderingen in de literatuur:
- Ervan uitgaande dat de overeenkomst tot stand komt op het moment dat er tussen partijen wilsovereenstemming bestaat – dit is het moment waarop de instemming van het college met het aanbod van de wederpartij, de wederpartij heeft bereikt (of andersom) – vormt ondertekening van de overeenkomst geen vereiste voor totstandkoming van de overeenkomst. Zonder ondertekening door de burgemeester (of een door hem tot ondertekening gemachtigde) kan de overeenkomst dus geldig zijn. Uiteraard kan ondertekening wel tot bewijs dienen dat de overeenkomst is aangegaan.
- Als ervan uit wordt gegaan dat de privaatrechtelijke rechtshandeling voor het tot stand komen van de overeenkomst bestaat uit het ondertekenen door de burgemeester, is er zonder ondertekening nog geen sprake van een geldige overeenkomst. Dit betekent echter niet dat de gemeente zomaar van de overeenkomst kan afzien. Met name het vertrouwensbeginsel en de redelijkheid en billijkheid kunnen in dat geval ervoor zorgen dat de gemeente schadevergoeding moet betalen.
-
Dit is geregeld in het BW en in de Awb:
- Artikel 3:14 BW bepaalt dat een bevoegdheid die iemand volgens het burgerlijk recht heeft, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht.
- In artikel 3:1 lid 2 Awb staat dan weer dat de in hoofdstuk 3 van de Awb opgenomen algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook gelden voor andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten. Hiermee worden dus ook privaatrechtelijke rechtshandelingen bedoeld.
-
Bij de term convenant wordt dikwijls gedacht aan minder zware rechten en verplichtingen dan bij de term overeenkomst. In hoeverre een convenant rechtens afdwingbaar is, hangt echter niet af van de benaming ‘convenant’ maar van de inhoud ervan. Zijn afspraken in een convenant als concreet resultaat geformuleerd dan is er toch sprake van een afdwingbare verplichting. Verder spelen de bedoeling van partijen, de over en weer gewekte verwachtingen en de omstandigheden van het geval een rol bij het bepalen van de afdwingbaarheid van de afspraken.