Hoe zit het met tussentijdse wijzigingen?

 

Gemeente heeft in 2008 een project aanbesteed en vergund. De marktomstandigheden zijn nu anders en de gemeente wil wijzigingen aanbrengen in het project. Het project bestaat uit een ondergrondse parkeerkelder met woningen bovenop. Gemeente wil de ondergrondse parkeerkelder nu niet (klein onderdeel van het plan) en er zouden 5 woningen moeten worden geschrapt (van ± 35 woningen). Bijna de helft van het project is inmiddels aangelegd. 

Vrees bestaat dat de gemeente een claim krijgt als ze het project aanpassen, omdat de opdracht dusdanig verandert dat de gunning zou moeten worden ingetrokken en opnieuw aanbesteed. In hoeverre is dit een risico gezien de tijd die verstreken is en de helft van het project al gerealiseerd is?

Antwoord:

De vraag die voorligt, is of er sprake is van een wezenlijke wijziging, waardoor er een nieuwe overheidsopdracht is ontstaan? Hoewel de ondergrondse parkeerkelder destijds geen onderdeel uitmaakte van de uitvraag van de gemeente is zij hier vervolgens wel mee akkoord gegaan. Deze is vervolgens opgenomen in de overeenkomst en daarmee zou gesteld kunnen worden dat het onderdeel is geworden van de overheidsopdracht aan de opdrachtnemer.

Het Hof van Justitie EG concludeerde in het Pressetext-arrest dat 'wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur ervan vormen een nieuwe plaatsing van een opdracht, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst.'.

De wijziging kan worden aangemerkt als wezenlijk:

1. als voorwaarden worden ingevoerd die zouden hebben geleid bij het afsluiten van de overeenkomst:

        a. tot toelating van andere inschrijvers dan de oorspronkelijke of ;

        b. tot de keuze van een andere offerte dan de oorspronkelijke,

2. bij uitbreiding van de oorspronkelijk afgesproken diensten;

3. bij economisch evenwicht verschuiving naar de opdrachtnemer.

Aan de hand van deze criteria kunt u toetsen of er sprake zou zijn een nieuwe overheidsopdracht.

Hieronder staan drie verwijzingen naar rechterlijke uitspraken waar sprake was een beperking van de werkzaamheden en de vraag centraal stond of er sprake was van een wezenlijke wijziging. Hoewel de beantwoording van deze vraag ook altijd afhangt van de omstandigheden van het geval en onderstaand overzicht niet uitputtend is, geven ze wel meer duiding aan de bovenstaande criteria. 

Rechtbank Den Haag, X / Staat der Nederlanden

Zie met name paragrafen 4.3 en 4.4 over meer- en minderwerk en de rechtbank oordeelde dat  er sprake was van een wezenlijke wijziging.

Rechtbank Den Haag, X / Gemeente Leidschendam-Voorburg

De gemeente had een aanbesteding ingetrokken vanwege de verslechterde financiële vooruitzichten, aangezien als gevolg van de economische recessie en te verwachten kortingen op het gemeentefonds minder te besteden zou zijn. Vervolgens wilde de gemeente de opdracht opnieuw aanbesteden. Volgens de gemeente was er sprake van een wezenlijke wijziging, omdat de opdracht o.a. omdat het onderdeel preventief onderhoud nu volledig was komen te vervallen en de geraamde totale omzet gehalveerd.

De rechtbank oordeelt in paragraaf 3.3 dat 'de omstandigheid dat het preventief onderhoud in de tweede opdracht is vervallen voorshands echter niet doorslaggevend, nu het bij deze aanbesteding nog steeds gaat om een raamovereenkomst. Ook binnen het kader van de oorspronkelijke opdracht bestond geen garantie voor de inschrijvers dat zij deze vorm van onderhoud daadwerkelijk zouden kunnen uitvoeren.

Naar voorlopig oordeel doet zich op dit punt dan ook geen wezenlijke wijziging in de specificaties van de opdracht voor. Hetzelfde geldt ten aanzien van de halvering van de geraamde totale omzet, aangezien de gemeente op grond van paragraaf 1.08 van het tweede bestek niet gehouden is tot het daadwerkelijk verstrekken van opdrachten tot het bedrag van de thans lager geraamde omzet'.

Rechtbank Amsterdam, X / VAOP

De aanbestedende dienst (VAOP) was een tweede aanbestedingsprocedure gestart, omdat zij vond dat eiseres bij de eerste aanbesteding te hoog had ingeschreven. Vraag was of bij de tweede aanbesteding wel sprake was van een wezenlijke wijziging.

De rechtbank oordeelde dat in dit geval de aanbestedende dienst bij de tweede aanbesteding de werkzaamheden aanzienlijk had beperkt. Eiseres heeft ook niet betwist dat hierdoor meer lokale bedrijven interesse in de nieuwe opdracht zouden kunnen gaan tonen. Voorts heeft aanbestedende dienst in afwijking van de eerste aanbesteding het inflatierisico op zich genomen. Eiseres heeft erkend dat dit tot een andere inschrijving zou kunnen leiden. Vanwege de beperking van de 'scope' en de wijziging van het economisch evenwicht in de opdracht is de rechtbank vooralsnog van oordeel dat aanbestedende dienst de opdracht wezenlijk heeft gewijzigd.