In de eerste plaats komen in het bestuursrecht ook met ‘een Awb-besluit gelijkgestelde besluiten’ voor. Dit zijn overheidsbeslissingen die niet op rechtsgevolg zijn gericht en daarmee geen Awb-besluit. Ze worden evenwel in wetgeving of door de bestuursrechter met een Awb-besluit gelijkgesteld om de mogelijkheid van rechtsbescherming (bezwaar en beroep) ertegen open te stellen voor belanghebbenden. Denk aan de schriftelijke weigering een besluit te nemen, het niet tijdig nemen van een besluit, bestuurlijke rechtsoordelen, of in sommige gevallen een reactie op een melding. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor een gedoogverklaring voor een coffeeshop (AbRvS 13 september 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3431). Deze besluiten vallen niet onder de informatiecategorie beschikkingen. 

In de tweede plaats is de vraag welke betekenis in dit verband toekomt aan de bijlage bij artikel 8.8 Woo. Op die bijlage zijn wettelijke bepalingen opgenomen waarvoor een bijzondere uitputtende openbaarmakingsregeling geldt die voorgaat op onder meer artikel 3.3 Woo. Voor zover op deze bijlage bepalingen staan die van invloed zijn op de openbaarmaking van beschikkingen, geldt de actieve openbaarmakingsplicht van artikel 3.3 Woo dan ook niet. Uit raadpleging van de bepalingen op deze bijlage blijkt dat dit voor de gemeentelijke praktijk op dit moment slechts in een enkel geval lijkt te spelen, namelijk waar het gaat om: 

• afgifte van verklaringen omtrent het gedrag op grond van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens
• beschikkingen waarop artikel 65 Participatiewet van toepassing is

De betekenis van de bijlage bij artikel 8.8 Woo lijkt voor de openbaarmaking van beschikkingen op het gemeentelijke niveau dus niet heel groot.

In dit verband merken we over het in de bijlage bij artikel 8.8 Woo genoemde hoofdstuk 3 van de Wet basisregistratie personen nog het volgende op. Dit hoofdstuk ziet op beslissingen over het verstrekken van gegevens of het ter beschikking stellen van informatie aan derden en andere overheidsorganen. Deze beslissingen zijn geen beschikkingen in de zin van artikel 1:3 lid 2 Awb. Ze worden met een Awb-besluit gelijkgesteld (artikel 3:18 Wet basisregistratie personen). In paragraaf 4.1 is aangegeven dat de met een Awb-besluit gelijkgestelde besluiten niet onder de informatiecategorie beschikkingen vallen. 

In de derde plaats geldt volgens artikel 3.3 lid 2 onderdeel k Woo voor 21 typen beschikkingen de actieve openbaarmakingsverplichting niet. Deze uitzonderingen zijn soms voor meerderlei uitleg vatbaar, waardoor de scheidslijn tussen wat wel en niet actief openbaar moet worden gemaakt niet altijd eenvoudig is te trekken. Zoals ook in hoofdstuk 2: Positieflijst is dynamisch en niet uitputtend opgemerkt, hebben we bij het opstellen van de lijst rekening gehouden met de uitleg die de wetgever bij deze uitzonderingen heeft gegeven, de werkdefinitie van deze informatiecategorie, en het hulpmiddel Uitzonderhulp beschikkingen. Daar waar deze stukken geen uitsluitsel boden, hebben we op basis van jurisprudentie en gesprekken met gemeenten en VHIC bepaald welke beschikkingen al dan niet geschaard kunnen worden onder de actieve openbaarmakingsverplichting.

De uitgezonderde typen beschikkingen staan in de wettekst en zijn verder toegelicht in de bijlage bij de werkdefinitie van deze informatiecategorie. Voor 3 uitzonderingen lichten we hieronder verder toe welke beschikkingen eronder kunnen vallen. 

4.3.1 Uitzonderingen sub 5 (bestraffende sanctie) en 6 (herstelsanctie)

Een van de uitzonderingen zijn bestuurlijke bestraffende sancties, zoals de bestuurlijke boete en de intrekking van een vergunning (sub 5). Ook uitgezonderd zijn herstelsancties die geen betrekking hebben op het omgevingsrecht, milieurecht of anderszins emissies in het milieu (sub 6). Een voorbeeld van een sanctie die onder de uitzondering valt, is de last onder bestuursdwang die de burgemeester bij woonoverlast als bedoeld in artikel 151d Gemeentewet op grond van artikel 2:79 Model-APV kan opleggen.

De bevelen die een burgemeester op grond van artikel 172 e.v. Gemeentewet en lokale verordeningen kan geven om de openbare orde te handhaven, zijn volgens ons ook uitgezonderd van openbaarmaking voor zover het om beschikkingen gaat (bijvoorbeeld de gedragsaanwijzing woonoverlast). Deze bevelen kunnen immers worden gekwalificeerd als herstelsancties.

De oplegging van bestraffende en herstelsancties kan worden voorafgegaan door een waarschuwing. Een dergelijke waarschuwing is volgens de rechtspraak van de bestuursrechter een beschikking indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan:

• de waarschuwing moet zijn gebaseerd op een wettelijk voorschrift
• de waarschuwing moet een voorwaarde zijn om bij een volgende overtreding een andere sanctie te kunnen opleggen (ze is dan een essentieel en onlosmakelijk onderdeel van een sanctieregime)

De waarschuwing is daarmee gericht op rechtsgevolg en is daarom een beschikking. Maar dat betekent niet dat de waarschuwing zonder meer openbaar hoeft te worden gemaakt. In dit verband is relevant dat op grond van de Woo bestuurlijke bestraffende sancties en bestuurlijke herstelsancties die niet zien op het omgevingsrecht, milieurecht of anderszins op emissies in het milieu, van openbaarmaking zijn uitgezonderd. Daarom hoeven waarschuwingen die vooraf gaan aan de oplegging van deze sancties ook niet openbaar te worden gemaakt. Dit is inmiddels met de Verzamelwet BZK 2024 (artikel XXV, onderdeel C) ook geformaliseerd: aan de uitzonderingen van sub 5 en 6 wordt toegevoegd dat het gaat om beschikkingen “betreffende het toezicht op de naleving en…” (de oplegging van een bestuurlijke bestraffende sanctie / bestuurlijke herstelsanctie etc.).

Eenzelfde redenering kan volgens ons worden toegepast op kostenverhaalbeschikkingen en invorderingsbeschikkingen van bestuurlijke sancties voor zover die onder de uitzondering van sub 5 of sub 6 van artikel 3.3 lid 2 onderdeel k Woo vallen. Het zou niet logisch zijn als de sancties niet openbaar hoeven te worden gemaakt en de beschikkingen die met de tenuitvoerlegging van die sancties gepaard gaan, wel. 

4.3.2 Uitzondering sub 20 (belangen van derden)

Een volgende uitzondering betreft beschikkingen waarbij geen belangen van derden kunnen zijn betrokken en die niet de verlening of vaststelling van subsidies betreffen (sub 20). Dit is een algemene uitzondering die dient als vangnetbepaling. Het gaat er bij de toepassing van deze uitzondering niet om te kijken of bij een individuele beschikking geen derde-belanghebbenden betrokken zijn. De uitzondering is beperkter: het gaat alleen om beschikkingen waarbij geen derde-belanghebbenden kunnen zijn betrokken.

Er is discussie mogelijk over de precieze reikwijdte van deze categorie. Er kunnen situaties zijn waarin weliswaar zuiver theoretisch derde-belanghebbendheid niet volledig uit te sluiten valt en de uitzondering dus niet geldt, maar in de praktijk derden niet of nauwelijks daadwerkelijk belangen zullen hebben. Aangezien er in dergelijke gevallen wél belangen van de direct betrokkene kunnen zijn die zich tegen openbaarmaking verzetten, is de vraag of met openbaarmaking wel het doel van de Woo is gediend. Dit is een lastige afweging die niet altijd goed in zijn algemeenheid te maken valt.

In de memorie van toelichting worden de volgende voorbeelden van deze uitzondering genoemd:

• beschikkingen over registratie in de Basisregistratie personen (daaronder begrijpen wij ook beschikkingen over BRP adresonderzoek)
• toestemming tot raadpleging of gebruik van archiefstukken
• vaststelling van een dwangsom bij niet tijdig beslissen
• een APK-keuring
• een rijbewijs
• een vaarbewijs

Daarnaast vallen naar de mening van de VNG de volgende beschikkingen ook onder uitzondering sub 20 (dit is geen uitputtende lijst):

• procedurebeslissingen ter voorbereiding van een besluit (artikel 6:3 Awb)
• nummerbeschikking (artikel 6 Wet basisregistraties adressen en gebouwen jo. Model Verordening naamgeving en nummering adressen (2018))
• ontheffingen voor activiteiten zoals: 
  o    asverstrooiing (artikel 5:36 Model-APV)
  o    betreden afgezette gebieden (artikel 2:1 lid 3 Model-APV)
  o    betreden plantsoen en dergelijk (artikel 2:45 Model-APV)
  o    berm gebruiken (artikel 5:11 Model-APV)
  o    ingezetenschap (artikel 36a lid 3 en 71 Gemeentewet)

Deze voorbeelden zijn ook opgenomen in de Uitzonderhulp Beschikkingen.

Ook kan worden gedacht aan beschikkingen als:

• aanlijn- en muilkorfgebod (Model-APV)
• aanwijzing eenmalige trouwlocatie (gemeentelijke verordening)
• diverse besluiten rondom begraven en cremeren van overledenen (bijvoorbeeld het aanbrengen van een grafkelder, het hebben van een grafbedekking, de verlening van het recht op een particulier graf, toestemming uitstel begraven of cremeren). Deze besluiten vinden in hun grondslag in de Wet op de lijkbezorging dan wel de VNG Model Beheersverordening begraafplaatsen. 

Strikt genomen zullen bij deze voorbeelden waarschijnlijk wel belangen van derden kunnen zijn betrokken, maar zullen derden in de praktijk naar verwachting niet of nauwelijks daadwerkelijk belangen hebben. 

4.3.3 Uitzondering sub 21 (afwijzing van een aanvraag)

Een andere uitzondering betreft de afwijzing van een aanvraag (sub 21 van artikel 3.3 lid 2 onderdeel k). Hiermee is een belangrijk onderdeel van wat volgens de definitie in artikel 1:3 lid 2 Awb ‘beschikkingen’ zijn, van openbaarmaking uitgezonderd.

Tot slot geldt dat op de openbaarmaking van beschikkingen die onder de actieve openbaarmakingsplicht vallen, een of meer van de uitzonderingsgronden van artikel 5.1 Woo van toepassing kunnen zijn. De toepassing daarvan kan ertoe leiden dat de beschikking gedeeltelijk of zelfs geheel vertrouwelijk moet blijven.