woensdag 24 maart 2021

Bestuursorganen zijn niet verplicht om gehele digitale postvakken met sms- of Whatsapp-berichten of e-mails te bewaren. De sms- en WhatsAppberichten en e-mails die bij het uitvoeren van overheidstaken gebruikt zijn, vallen wel onder de reikwijdte van de Wob en van de Archiefwet. Het kan wel handig zijn digitale postvakken te bewaren voor kortere of langere tijd om te schiften en de werkvloer te ontzorgen. De AVG is daarbij een aandachtspunt.

Een digitaal postvak met sms- of Whatsapp-berichten is als zodanig geen archiefbescheiden in de zin van de Archiefwet (Aw). Het gaat om de documenten binnen die postvakken die te kwalificeren zijn als archiefbescheiden (Artikel 1 onder c punt 1 Aw). Dat is alleen het geval wanneer zij zijn gewisseld in het kader van de uitvoering van overheidstaken. Dat blijkt uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over tekstberichten van 21 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2477) en de duiding daarvan door deskundige juristen in annotaties in de bladen AB Rechtspraak Bestuursrecht en Computerrecht. Daarmee wordt de eerdere uitspraak van de afdeling (ECLI:NL:RVS:2019:899 20 maart 2019) bevestigd dat sms- en WhatsApp-berichten die bij het uitvoeren van overheidstaken zijn gebruikt, ongeacht of deze zich op privé- of werktoestellen bevinden, vallen onder de reikwijdte van de Wob en de Archiefwet. Dit geldt ook voor e-mails en e-mailboxen.

Strijdig met AVG

De Afdeling bestuursrechtspraak geeft in de uitspraak van 2020 aan dat niet álle tekstberichten hoeven te worden bewaard op grond van de Archiefwet: de AVG kan hier ook aan in de weg staan. De Afdeling lijkt met deze overweging vooral het signaal af te willen geven dat het permanent bewaren van álle tekstberichten op/van een device strijdig met de AVG kan zijn. Op een privételefoon zal eerder sprake zal zijn van vermenging van zakelijk en privé berichten, waardoor ook eerder sprake is van strijd met de AVG wanneer postvakken en/of de gehele inhoud ervan zonder opschoning (schifting) worden bewaard. Volgens de richtlijn van het Rijk wordt gebruik van berichtenservices ontraden. Gebeurt dat toch: alleen tekstberichten die betrekking hebben op bestuurlijke besluitvorming en niet elders zijn vastgelegd, moeten worden bewaard. Gemeenten kunnen deze beleidslijn overnemen.

Hoe lang bewaren?

Hoe lang tekstberichten en e-mails moeten worden bewaard, hangt af van de waardering die aan de werkprocessen waar de archiefbescheiden onder vallen wordt toegekend in de selectielijst. De Selectielijst Gemeenten en intergemeentelijke organen 2020 is procesgericht ingericht: tekstberichten en e-mails krijgen de bewaartermijn van de zaak waar ze bij horen. Veel gemeenten vernietigen e-mailboxen van vertrokken medewerkers en bestuurders na enkele maanden. Dat is pas geoorloofd na de koppeling en bewaring van relevante e-mails aan de zaakdossiers voor verantwoording en bewijsvoering. Op de markt zijn tools hiervoor beschikbaar.

Capstone-methodiek

Veel organisaties zijn op zoek naar een praktische manier van archiveren omdat handmatige selectie tijdrovend is en de verantwoordelijkheid bij de medewerkers legt om te bepalen of een e-mail of tekstbericht archiefwaardig is of niet. Op grond van de Capstone-methodiek kunnen gehele postvakken en e-mailboxen permanent worden bewaard. De Capstone-methodiek gaat ervan uit dat de overheidsorganisatie een lijst van sleutelfunctionarissen opstelt en daarvan alle e-mail- en tekstberichten worden bewaard. Dit is gebaseerd op het standpunt dat deze sleutelfunctionarissen zogenoemde informatieknooppunten zijn waar informatie van de gehele organisatie op een centraal punt bij elkaar komt. Als je deze Capstone (=deksteen) volledig archiveert is dus belangrijke informatie van de organisatie bewaard. En dat levert tevens een doorsnede op hoe een organisatie communiceert met burgers, bedrijven en haar (keten)partners en een (cultuur-historisch) beeld over hoe de organisatie functioneert

Koplopers

Er zijn nog geen overheden die de Capstone-methodiek hanteren. Enkele koploperorganisaties zijn aan het bezien of deze methode ingevoerd kan worden. Vanuit oogpunt van de AVG kan de Capstone bezwaarlijk zijn. Een ander probleem is dat veel e-mails in de persoonlijke mailboxen blijven zitten omdat men niet de tijd neemt om deze te verwijderen. Voor het vaststellen van de methode moet er een aanvulling komen op de Selectielijst 2020 die door de minister van OCW wordt vastgesteld. De VNG adviseert gemeenten de ervaringen van de koplopers af te wachten. De VNG Adviescommissie Archieven zal dit punt meenemen bij de evaluatie van de Selectielijst 2020 voorzien rond 2022.

Behoud borgen bij Wob-verzoek

De Wob schrijft voor dat vanaf het moment dat een Wob-verzoek wordt ingediend, het behoud van de archiefbescheiden volledig dient te worden gewaarborgd. Tekstberichten die als documenten worden opgevraagd in het kader van de Wob moeten worden bewaard tot de gehele Wob-procedure, inclusief rechtsbescherming, definitief is doorlopen. Vernietiging van deze archiefbescheiden op basis van de bewaartermijn in de selectielijst moet worden aangehouden totdat op het verzoek onherroepelijk is beslist. Deze verplichting is in het wetsvoorstel Wet open overheid (Woo) die bij positieve besluitvorming in 2022 van kracht zal worden en de Wob zal vervangen, vastgelegd in artikel 4.1.a Woo. In de memorie van toelichting wordt de verhouding tot de selectielijst uiteengezet.

Onderzoeksplicht bij Wob-verzoek

De Afdeling stelt dat aan de onderzoeksplicht bij een Wob-verzoek kan worden voldaan door aan de betrokken ambtenaren te vragen om hun eigen telefoon en gesprekshistorie te doorzoeken. De Afdeling wijst er op dat er een verschil is tussen (werkgerelateerde) mailboxen en sms- en WhatsAppberichten op werk- dan wel privételefoons. In tegenstelling tot werkgerelateerde mailboxen zijn deze berichtenapps niet in beheer van de overheid en is de technische functionaliteit voor informatiebeheer binnen de berichtenapps zeer beperkt. Indien de tekstberichten tijdig duurzaam toegankelijk worden bewaard, is het makkelijker om aan de onderzoeksplicht invulling te geven. Gemeenten doen er dus goed aan om tekstberichten en e-mails tijdig te archiveren.

Proeftuin Archivering tekstberichten

De Afdeling vindt dat de door de minister verrichte zoekslag, die geen tekstberichten heeft opgeleverd, niet ongeloofwaardig onder meer omdat de vernietiging voor haar eerste uitspraak heeft plaatsgevonden. Dat geldt niet voor gevallen nadien: bestuursorganen zijn nu immers op de hoogte dat tekstberichten opgevraagd kunnen worden in het kader van de Wob en voor bewaring in aanmerking komen in het kader van de Archiefwet. Gemeenten worden in de gelegenheid geacht om adequate maatregelen te treffen om voor archivering zorg te dragen. Bijvoorbeeld door export in van de tekstberichten van privé- en werktoestellen naar een adequate door de gemeente beheerde bewaaromgeving. In het kader van het project Project Grip op informatie werken gemeenten in de proeftuin Archivering tekstberichten samen aan het vinden van (geautomatiseerde) oplossingen voor dit archiveringsvraagstuk. Gemeenten die belangstelling hebben om zich daarbij te aansluiten zijn welkom.

Meer informatie